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朱克力:数字经济反垄断下的大数据“杀熟”

来源:财经网 专栏:朱克力 2021/06/09
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作者:朱克力博士 国研新经济研究院创始院长、湾区新经济研究院院长

伴随着一项项重磅监管措施的落实,数字经济领域的反垄断成为网络空间治理的一大焦点。2020年11月,国家市场监督总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,明确了滥用市场支配地位的判定标准,包括“二选一”、大数据“杀熟”等。

近日,备受关注的《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》(以下简称意见稿)对外发布,并公开征求意见。其中对于大数据“杀熟”,意见稿中明确提出给予重罚:违法所得不超过1万元的,5万元起罚;情节严重的,可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。

这次立法,确立了数据公平竞争原则,规定市场主体不得实施侵害其他市场主体或消费者合法权益的行为,不得通过数据分析,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。这里所谓的“实施差别待遇”,所指的正是网络平台利用大数据的“杀熟”行为。

深圳为数据立法,对大数据“杀熟”等涉嫌垄断行为予以明确规制,在公共数据开放、个人数据保护、数据市场培育方面,将带来哪些影响?

治理大数据“杀熟”,剑指哪些行业?

数据市场的培育和发展,目前还处于起步阶段,数据市场治理不成熟也是显而易见的。有些领域甚至乱象频频,比如大数据“杀熟”,即同样的商品或服务,一些平台针对老客户的价格反而比新客户要高。

这种现象是怎么出现的?

在技术上,这叫基于用户数据精准画像,实施差别待遇。往往是在相关领域拥有一定市场支配地位的经营者,通过收集分析数据,为用户精准画像,在为用户提供更多便利的同时,也为精准区分客户群体提供了条件,也就更容易采取歧视定价方法将消费者剩余转为生产者剩余,最大化自身利润。

典型做法是,基于用户购买习惯、对价格敏感程度等数据信息,精准评估用户对某种产品或服务的支付意愿,进而为不同群体设定不同价格以获得超额利润。

比如,某些通信运营商,在提供套餐服务时,有可能基于数据信息分析结果,对新用户和老用户,对使用电话办理和去营业厅办理,提供不同的套餐选项。针对那些对价格不敏感的用户、时间有限不愿去营业厅办理业务的用户,会提供价格偏高的套餐选项,且在资费下调时不提供套餐价格变动更新提醒。

再比如,某些打车平台软件,有可能同一时间段里同样起点和终点的行程,预估价格差异可以达到20%以上;网络订票平台,有可能基于用户高频搜索和持续关注,搜索的机票价格持续上涨,订票后却又发现价格下跌;用户在常用的App,下单购物或者预订酒店机票的价格也可能比新用户要贵。

包括在线差旅、在线票务、网络购物、交通出行和在线视频等领域的一些规模较大的平台,近年来,均频频出现因涉嫌大数据“杀熟”而遭遇消费者投诉的情况。

而在电子商务行业,大数据“杀熟”同样是被消费者诟病的行为。平台利用其掌握的消费者收入水平、消费习惯、个人身份等方面的信息,对消费者进行精准画像,进而利用消费偏好对消费者进行差别化定价。在该定价模式下,可能出现消费频次越高、消费量越大的消费者反而承受更高价格的情况,与人们传统认识中“量大价优”的典型定价模式完全相反。

以上都是大数据“杀熟”的高发行业,并且基本都属于平台经济的范畴。因此,未来治理“杀熟”的利剑所指,正是这些以大数据以及算法、算力为驱动的平台经济领域的行业。

大数据“杀熟”,技术基础是海量用户数据

大数据“杀熟”的技术基础是大数据,也就是海量的用户数据。正是通过大数据分析和预测的手段,个别的平台才能对同样的商品和服务,向不同的对象收取不同的价格。通过一个人的基础属性数据,判断其所在的用户群体、人群特征如消费能力,根据其行为数据来判断其偏好和消费意愿的强烈程度。

通过这种手段进而可以综合数据进行一系列的分析,判断出你是谁,现在要做什么,愿意付出多少代价。再基于精准的用户画像,对消费能力高、消费意愿强烈的用户展示更高的价格,赚取更多的利益。

可能有人会“抖机灵”,诡辩一番——不“杀熟”,难道还“杀生”啊?至于大数据,为了图个方便而自愿将部分隐私拱手相让的消费者,怕是也不在少数。

其实,《反垄断法》已明确规定,“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”属于禁止的滥用市场支配地位的行为。经营者违反该法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

但具体到大数据“杀熟”这样的行为如何处罚,此前在法律适用上一直较为模糊。直到今年2月7日,国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,首次强调反垄断法及配套法规规章是适用于所有行业。但在此番深圳市为大数据立法并明确罚则之前,尚没有明确的规定。

在平台经济等新业态新模式层出不穷的同时,近年来反映平台经济领域经营者要求商家“二选一”、大数据“杀熟”等涉嫌垄断问题的声音也日益多了起来,已经到了需要通过进一步立法予以治理的地步。

无论“杀熟”还是“杀生”,都要接受法律的规制。此番重罚大数据“杀熟”,正是应运而生。

大数据“杀熟”的举证和取证是难点

平台经济领域的垄断行为之所以难治理,是由于与传统产业领域相比,前者具有较强的隐蔽性。基于技术特性和数据、算法、平台规则,垄断协议及行为更难被发现和判定。

而经营者运用数据、算法、平台规则,可以让价格等敏感信息迅速高频地交换,并及时对共谋者的履约情况进行监督;加之电话、会议、邮件等传统沟通方式也被算法等取代,通过数字信号的传输来实现特定敏感信息交换,可能使执法机构发现及调查取证的难度增加。

国家发改委市场所专家曾铮和王磊在《数据市场治理:构建基础性制度的理论与政策》一书中分析,数据垄断行为会从三方面损害消费者的福利。

首先,数据垄断行为会产生与传统垄断行为类似的价高质次的后果。实施数据垄断的企业可能通过滥用市场支配地位、达成垄断协议等方式,在数字经济领域实施垄断高价直接损害消费者的福利,或者通过搭售等方式限定消费者的选择权,或者通过提升消费者的转换成本限定消费者的消费行为。

同时,数据准入的不平等可能导致服务质量降低。比如,在搜索引擎领域,搜索引擎巨头有动力也有能力优先考虑付费广告商,而不是考虑为用户提供相关性程度高、质量好的搜索结果。

其次,数据垄断企业还有可能利用其数据优势,结合其算法和商业模式,实施数据歧视、数据合谋等垄断行为。部分企业利用数据识别消费者的消费习惯和个人偏好之后,对消费频次较高的消费者不仅没有传统意义上的折扣,反而通过价格歧视制定更高的价格(注:这里就指的是大数据“杀熟”行为),使消费者承担福利损失。

此外,数据垄断行为还可能通过侵犯用户隐私,使消费者福利、权益受损。

近年来,个人数据应用迅猛发展,但相关法律规范尚不健全,滥用个人数据等侵权问题屡见不鲜。深圳探索数据立法,通过法规制度建设,规范个人数据处理活动,强化对个人数据的保护,从而有效遏制个人数据侵权行为,切实维护个人数据主体的合法权益,是积极意义。

而除了深圳之外,各地乃至全国的数据立法也纷至沓来——5月26日,《福建省大数据发展促进条例(草案)》提交福建省人大常委会会议一审;5月27日,上海召开数据立法研讨会;全国人大的消息显示,《数据安全法(草案)》将在6月7日至10日举行的十三届全国人大常委会第二十九次会议上迎来第三次审议。

不难预见,深圳等地的数据立法将产生较强的示范效应,逐步织就一张数据权益保护及数据合法利用的“网”。不过,即便有法可依,执法层面依然不容易。比如大数据“杀熟”的举证和取证依然是难点,目前基本依靠消费者自行举证,而平台方可能会以系统缺陷等理由来搪塞。是否有更好的机制来判定,仍然需要进一步探讨。

即便如此,对于一些可能涉及的平台企业来说,还是需要及时调整和主动应对,让大数据的价值回归到为用户创造更多的价值、获得更多的消费者剩余上来。

从数据权利和权属来看,立法是给个人信息权利划了保护圈,给信息采集和使用划了界,那么对于企业而言,合规经营管理才是正道。如果非要动歪脑筋,试图运用技术和算法的升级来“杀熟”,这样的做法必然行不远矣。

版面编辑:文静
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张礼卿

中央财经大学金融学院前院长、国际金融研究中心主任。经济学博士。

苏宁金融研究院

定期发布专题研究报告,着重于国内消费金融、贸易金融、互联网金融等。

京东数科

致力于宏观经济政策研究、产业研究、大数据创新研究、金融科技研究等。

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